A Carta em tempo de disputa

Por Diego Viana | Valor Econômico

SÃO PAULO - O Brasil que acompanhou pela imprensa os trabalhos da Assembleia Constituinte era um país desconfiado. Depois do fracasso da campanha das Diretas Já, a morte de Tancredo Neves e a posse de José Sarney, o país se preparava para voltar à democracia, ainda sob a influência dos generais. Toda noite, milhões de televisores sintonizavam a telenovela "Vale Tudo" (Rede Globo), cuja abertura mostrava imagens representativas do país: Maracanã, capoeira e crianças morando na rua, enquanto Gal Costa cantava sobre a "grande pátria desimportante". Em 1987, a inflação foi de 415%. Em 1988, de 554%.

Emendada uma centena de vezes, criticada como inviável antes de ser promulgada, a Constituição que entrou em vigor em 5 de outubro de 1988 é também a terceira mais longeva da história do Brasil. Essa longevidade tem um porém: a forma atual da Carta Magna é muito diferente daquela que foi escrita pela Assembleia Constituinte de fevereiro de 1987 a setembro de 1988. Sujeito a 105 emendas - seis da revisão em 1994 e 99 ordinárias -, o texto é continuamente adaptado e atualizado, a ponto de hoje ser 44% maior do que na origem: passou de 1.855 a 2.683 dispositivos, com média superior a 3,5 emendas por ano.

Para Claudio Couto (FGV-SP) e Rogério Arantes (Universidade de São Paulo), a Constituição brasileira é uma "constituição incomum", que "criou uma federação maior que o PIB", como declarou o economista Roberto Campos em 1988. Ela conduz a um presidencialismo de coalizão custoso, inclui um sistema tributário complicado e contém detalhes desnecessários.

Sobretudo, diz Couto, uma particularidade da carta é colocar o país em regime de "constituinte continuada": todo presidente é obrigado a fazer emendas constitucionais se quiser governar. Como muitas políticas públicas que poderiam ser objeto de leis ordinárias estão previstas em dispositivos constitucionais, boa parte do esforço de qualquer governo é dedicado à aprovação de emendas.

Algumas têm efeitos tão simples como a prorrogação de determinada política. É o caso da Desvinculação de Receitas da União (DRU), fruto da Emenda 27 (2000), emendada novamente em 2003 (EC 42), 2007 (EC 56), 2009 (EC 59), 2011 (EC 68) e, finalmente, 2016 (EC 93). A DRU, tal como está redigida atualmente, vale até 2023, com 30% das receitas federais desvinculadas dos gastos constitucionais previstos. Para fazer essas prorrogações, foram necessários três quintos dos votos no Congresso, a mesma maioria que aprovou o teto de gastos.

A extensão e a inclusão de políticas públicas não chegam a fazer do Brasil uma exceção, apesar dos exageros. Há uma tendência mundial de que as constituições se tornem mais longas do que as antigas, segundo Couto. Também há indícios de que os textos constitucionais mais extensos sejam os mais duradouros. Uma pesquisa realizada por Zachary Elkins, Tom Ginsburg e James Melton com constituições de várias épocas e de vários países revelou que as constituições mais extensas são também as mais duradouras. A brasileira, com seus 30 anos, já está bem acima da média histórica, de apenas 19 anos.

"Constituições mais longas contemplam mais setores da população e, por isso, limitam a vontade de mudá-las", diz o jurista Oscar Vilhena Vieira, diretor e professor do curso de direito da Fundação Getulio Vargas, em São Paulo. Somada à facilidade para emendar, como é o caso do Brasil, uma constituição longa confere ao conjunto dos atores políticos uma segurança maior de que vale a pena continuar jogando segundo as regras constitucionais.

Uma das razões para a durabilidade da Constituição brasileira é sua estrutura em dois níveis. Há um núcleo de cláusulas pétreas, que deixa a estrutura política e as definições dos direitos fundamentais intocáveis - estrutura federativa do Estado; voto universal, secreto, direto e periódico; a separação dos poderes; direitos e garantias individuais. A matéria propriamente constitucional, que diz respeito à organização do Estado e seu funcionamento, ocupa cerca de 70% do texto e é extensa, mas sofreu poucas emendas. Dessa parte do texto, pode-se citar a reforma do Judiciário, aprovada em 2004, que criou o Conselho Nacional de Justiça.

O segundo nível corresponde aos 30% que dizem respeito a políticas públicas, incluindo os artigos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Essa porcentagem é, de fato, um recorde. Couto compara esse índice a outros textos da história do Brasil e a constituições de outros países. A Constituição brasileira de 1946 tinha 12,6% de conteúdo tratando de políticas públicas; a de 1891 tinha apenas 2,7%. A do México, de 1917, tem 17%; a da Venezuela chavista (1999), 8,4%; e a de Portugal, após a Revolução dos Cravos, de 1976, tem 4,5%.

O que é decisivo sobre o caso brasileiro atual é que as exigências para emendar a Constituição são relativamente baixas, comparando com outros países. Basta uma maioria de três quintos em duas sessões da Câmara e do Senado. Nos EUA, são necessários dois terços dos votos nas duas casas, além da ratificação por quatro quintos das assembleias estaduais. Na Argentina, uma emenda só passa se for aprovada por duas legislaturas diferentes, o que implica um intervalo mais extenso, com uma eleição no meio.

A expansão de 44% do texto nessas três décadas se explica por essa facilidade relativa. Ela se deu sobretudo no campo das políticas públicas, principalmente no ADCT, que contêm muitas determinações com duração especificada. "Diversos tipos de tema vão sendo tratados e retratados, e o texto vai aumentando", explica Couto. "O dispositivo original enseja uma emenda, que enseja uma segunda, depois uma terceira. Na verdade, é a mesma política, que vai sendo renovada."

Esse processo é característico de uma constituição que contém tantas políticas públicas: não apenas os textos que orientam as políticas se tornam obsoletos com a passagem do tempo, mas também a orientação da política se transforma quando muda o partido que detém o poder. "Com 30% dos dispositivos referentes a políticas públicas, a Constituição é um ímã de emendamento", diz Couto.

Nova Constituinte?

O período histórico inaugurado em 1988 costuma ser referido como Nova República. Desde os protestos de 2013, seguidos da divulgação da corrupção disseminada pelo sistema político, surgiram especulações de que essa etapa poderia estar esgotada, sendo preciso refundar a República, mas sem uma ruptura institucional.

A ideia de reiniciar o ciclo republicano emerge de tempos em tempos. Em 2013, a então presidente Dilma Rousseff sugeriu a abertura de uma Constituinte apenas para tratar da reforma política, que não encontra consenso nos parlamentares para ser feita segundo as regras de emendamento vigentes. A ideia teve curta duração, não sendo acolhida nem pela população nem pela classe política.

A manifestação mais recente veio do general Hamilton Mourão, candidato a vice-presidente pela chapa de Jair Bolsonaro (PSL). Segundo Mourão, o Brasil deveria fazer uma nova Constituição, com foco em "princípios imutáveis", cuja redação seria entregue a uma comissão de notáveis, porque "uma Constituição não precisa ser feita por eleitos pelo povo".

As declarações de Mourão ecoam as críticas tradicionais à Constituição: ter transformado políticas públicas em matéria constitucional, impor custos com os quais o país não é capaz de arcar, dificultar os movimentos dos governos. Outros candidatos têm queixas semelhantes. Para Geraldo Alckmin (PSDB), a Constituição peca por ser "prolixa, detalhista, essencialmente formal e com inúmeras disposições inúteis". Na visão de Henrique Meirelles (MDB), ela "deve ser modernizada nos seus aspectos econômicos para se adequar à realidade".

Nenhuma dessas candidaturas, porém, leva a crítica à Constituição ao ponto de afirmar que ela seja equivocada por completo, como diz Mourão. Os candidatos à Presidência que responderam ao Valor foram unânimes em afirmar que a Carta Magna deve ser defendida e aperfeiçoada, apesar da dificuldade em reformas amplas, como a política, a tributária ou a previdenciária.

No entanto, a coligação de Fernando Haddad (PT) defende que uma nova constituinte é necessária. O candidato propõe "construir as condições de sustentação social para a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte livre, democrática, soberana e unicameral, eleita para este fim nos moldes da reforma política que preconizamos".

Marina Silva (Rede) considera questionável a convocação de uma constituinte e propõe "uma reforma política que permita resgatar a confiança no sistema político", incluindo "o fim do foro privilegiado, o fim da reeleição para cargos executivos e a limitação de dois mandatos consecutivos para os cargos legislativos". Essas mudanças teriam de ser feitas com as regras de emenda atuais.

Para Alckmin, defender uma constituinte seria "uma irresponsabilidade, com todo o respeito", embora assinale a necessidade das reformas "política, tributária, previdenciária e do Estado". "Defendo a extinção de partidos que não tenham representação, o voto distrital e distrital misto, o fim do voto obrigatório, mas não defendo uma nova Assembleia Constituinte, porque creio que essas mudanças fortalecerão o regime democrático", afirma.

Segundo Guilherme Boulos (PSOL), as mudanças a serem feitas na Constituição, que incluem "o sistema político e a democratização das instituições como o Poder Judiciário e as Forças Armadas", devem ser feitas "mediante a utilização de instrumentos de democracia direta". Álvaro Dias (Podemos), por sua vez, afirma que uma constituinte "muito provavelmente iria apenas engrossar o caldo de dificuldades que enfrentamos" e propõe uma "refundação da República" baseada em emendas constitucionais que promovam reformas institucionais e econômicas.

Tanto os elogios quanto as críticas à Constituição se concentram muitas vezes nos direitos que ela garante. É uma das constituições mais pródigas em direitos, com 79 itens explicitados. Nos elogios, encontram-se afirmações de que é um texto à frente de seu tempo em matérias como o meio ambiente. Também se menciona o fato de que a constitucionalização de direitos era uma tendência do período, quando a democracia se espalhava pelo mundo em desenvolvimento após um período de ditaduras.

A Constituição brasileira se alinha a outros textos aprovados no período que vai de meados dos anos 70 até o início dos anos 90. Constituições como a de Portugal (1976), África do Sul (1997) e Polônia (1997) demonstram a preocupação dos constituintes com a garantia de direitos numerosos, assim como ocorre com o Brasil.

Esses direitos renderam à Carta Magna seu apelido, cunhado por Ulysses Guimarães (1916-1992): a "Constituição Cidadã". Mas o fato de ter uma "Constituição cidadã" não garante que a cidadania se torne plena. O próprio Brasil continua sendo um país desigual, violento, com déficit educacional e uma profusão de crimes ambientais.

Pode-se dizer que, no caso brasileiro, a carta faz jus à alcunha? "Certamente faz", diz a cientista política Marta Arretche, da Universidade de São Paulo. "A Constituição de 1988 promoveu um enorme processo de inclusão, num país há muito marcado pela exclusão", afirma.

Direitos

Antes de 1988, os direitos sociais estavam vinculados a relações corporativas. Eram os "direitos administrados", na expressão de Marta, herdados do varguismo e da ditadura militar. Tinha direito à Previdência e ao atendimento de saúde quem trabalhava com carteira assinada, o que correspondia apenas a 40% da força de trabalho. "Isso significa que 60% dos trabalhadores no Brasil estavam excluídos", afirma.

"A grande inovação constitucional do Brasil está na destinação orçamentária", diz Oscar Vilhena Vieira. Outras constituições apenas atribuem uma lista de direitos, sem explicitar como serão postos em prática. Já a Constituição brasileira, além de conceder os direitos, também diz quanto deve ser gasto em cada área e que tipo de instrumento será usado.

Os resultados foram melhores onde esses desenhos estão mais claros. É o caso da saúde, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS). Também é o caso da educação, em que o ensino básico foi universalizado em apenas duas décadas, apesar do proverbial atraso brasileiro em educação. "A falha está justamente onde a Constituição é menos clara: a segurança pública", diz Vieira. "O texto só define a responsabilidade como estadual e determina que haja duas polícias."

"Essas maiorias [para aprovar emendas] aumentam o custo de governar, porque é necessário agregar mais partidos", diz Claudio Couto (FGV)

O descompasso entre os direitos expressos na Constituição e o cotidiano de violações de direitos se explica, segundo Vieira, pelo fato de que "nas democracias, a constituição é sempre melhor do que a sociedade". Esta última projeta no texto constitucional a imagem do que quer ser e, dali por diante, cria os mecanismos para colocar essa imagem em prática.

"No Brasil, a Constituição é pródiga em direitos porque a sociedade é obsessiva em violá-los", argumenta o jurista. Esse é o princípio da "constituição negativa": aquela que consegue expressar o oposto de algo que está arraigado na sociedade, mas que ela deve mudar para ser inclusiva.

As críticas, por sua vez, apontam que a boa intenção não vem de graça. Essa mesma destinação orçamentária que permite tornar os direitos realidade coloca pressão no orçamento público. "Agora está ficando claro que tudo isso tem um custo", diz Marta Arretche.

Momentos como o atual, em que a crise deprime a arrecadação sem evitar o crescimento de gastos obrigatórios, acirra o conflito distributivo. Caberá aos próximos governos determinar, no momento em que os gastos e as receitas se ajustarem, qual parcela desse custo recairá sobre cada setor da sociedade.

A Emenda Constitucional 95, que estabeleceu o célebre "teto dos gastos", em 2016, é expressão desse conflito. "O que [Michel] Temer e [Henrique] Meirelles quiseram fazer ali foi garantir que os governos seguintes, não o atual, teriam que segurar os gastos", diz Marta. "Como a política se dá muito por meio de emendas no Brasil, o objetivo de cada governo é amarrar os governos posteriores."

Outro objeto de crítica é a extensão da Constituição. Já considerada extensa no momento da promulgação, fruto de compromissos que tentaram incluir a todos, quando os atores políticos tinham enorme desconfiança uns dos outros, a Constituição brasileira é hoje a terceira maior do mundo, atrás apenas da indiana e da nigeriana.

Um texto tão grande poderia tornar o país ingovernável, como chegaram a afirmar, ainda em 1988, o então presidente José Sarney e seu ministro da Fazenda Maílson da Nóbrega. No entanto, sua extensão e seu detalhamento podem também ajudar a explicar sua sobrevivência.

"É uma Constituição resiliente", afirma Vieira. "Ela verga, mas não quebra. Todos os atores podem estar seguros de que, constituindo uma maioria, vão ser capazes de mudar o que acham necessário."

Embora relativamente fácil, emendar a Constituição é custoso. Obriga os presidentes a constituírem uma maioria significativa - caso contrário, não têm condições de governar. Como terá de emendar a Constituição, em tese a "coalizão mínima" para um governo funcionar tem 308 deputados e 49 senadores. Mas é necessário ter uma margem de manobra, o que eleva essa coalizão mínima a algo em torno de 360 deputados, do total de 531. "Essas maiorias aumentam o custo de governar, porque é necessário agregar mais partidos, ou seja, distribuir mais cargos", afirma Couto.

Essa necessidade de grande maioria não era um problema antes do processo de fragmentação partidária que começou na última década. Fernando Henrique Cardoso, na década de 90, conseguia formar essa grande maioria com apenas três partidos, ao passo que Dilma Rousseff chegou a precisar de 11 partidos. Quanto maior a fragmentação, maior a necessidade de distribuir cargos entre aliados, que podem se tornar mais exigentes.

Por outro lado, a Constituição detalhista e custosa se revela também adaptável e atualizável. Ao fazer privatizações e modernizar a economia, Fernando Henrique Cardoso pôde fazer alterações profundas nos artigos dedicados à ordem econômica sem precisar de um novo processo constituinte. Em 2016 e 2017, Temer conseguiu fazer oito emendas. Em 2018, não houve emendas por causa da intervenção federal no Rio de Janeiro.

Entretanto, a capacidade de emendar repetidas vezes a Constituição pode não estar à mão do próximo presidente. "Os partidos que mais governaram nesse período, PSDB e PT, tinham controle suficiente das coalizões para garantir o fluxo das emendas. Agora está difícil prever para onde vai o presidencialismo de coalizão", diz a cientista política Celina Souza, da Universidade Federal da Bahia. "É uma incógnita."

Uma eventual incapacidade de fazer emendas pode comprometer a perspectiva das reformas consideradas necessárias para ajustar as contas do país. No quadro atual, algumas dessas reformas (política, tributária e previdenciária) já são casos exemplares das dificuldades que fazem da Constituição um objeto de críticas constantes.

Cada um desses temas já sofreu numerosos pequenos ajustes - é o caso da antepenúltima emenda aprovada (EC 97), a "minirreforma política", mas também as mudanças na Previdência de 1998 (EC 20), que permitiram a criação do fator previdenciário no ano seguinte. Mas as propostas de ampla reforma de qualquer um desses sistemas nunca vingaram. Assim, as regras de aposentadoria sofrem mudanças pontuais, assim como a estrutura de impostos e as regras eleitorais, mas, no âmago, ainda são os mesmos sistemas criados na década de 80.

Renovação em risco

As dificuldades não implicam que o sistema político, a estrutura tributária ou a Previdência sejam completamente rígidos. Para Marta Arretche, no caso da reforma da Previdência, o caráter paulatino das transformações pode ser benéfico. Um motivo é que fazer reformas na Previdência é sempre difícil, já que atinge interesses de uma parcela ampla da população. Outro motivo é que os efeitos de cada mudança de regra não são imediatamente claros, assim como o impacto dos períodos de transição. A reforma paulatina tem a vantagem de permitir a adaptação da população.

Já no caso dos tributos, a lógica se inverte, segundo a cientista política. Como não foi possível substituir o sistema atual por outro, plenamente coeso, a série de pequenas mudanças, ao longo do tempo, acaba reforçando o caráter errático da estrutura de impostos. Sem conseguir agradar a todos, o que se consegue é não agradar a ninguém.

Um único tributo foi objeto de emendas e reemendas, exigindo a cada vez uma maioria de três quintos. É o caso da CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras), autorizada em 1996, com a EC 12. Esta emenda alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, permitindo ao Executivo federal taxar a transmissão de valores em até 0,25%, com receita destinada à saúde e duração de dois anos. No mesmo ano, foi instituída a lei nº 9.311, que criava a CPMF - mas sem contemplar o vínculo com a saúde, que se tornou letra morta.

Já em 1999, foi preciso voltar ao plenário para tratar do imposto, prorrogando por mais três anos sua vigência, destinando a arrecadação suplementar à Previdência social e aumentando a alíquota. Esse aumento também não se deu de modo simples: nos primeiros 12 meses, a alíquota seria de 0,38%; nos 24 meses seguintes, de 0,3%. Sem surpresas, ao fim do primeiro ano, o Executivo demonstrou pouco interesse em perder esse 0,08% de arrecadação. Com isso, fez-se aprovar um inciso para prorrogar os 0,38%, no meio da Emenda Constitucional 31 (2000), que criava um Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

Em 2002, outra emenda, de número 37. A CPMF passa a durar até o fim de 2004, mas no último ano sua alíquota cai para 0,08%, sendo destinada inteiramente ao fundo contra a pobreza. Em dezembro de 2003, atingiu-se a sexta emenda que tratava do "imposto do cheque": o artigo terceiro da EC 43 esticou sua cobrança até o fim de 2007. Só então, em sinal de fraqueza do apoio parlamentar ao governo Lula, foi impossível aprovar mais uma prorrogação (PEC 50), e a CPMF foi extinta. Em 2015, o ainda mais enfraquecido governo de Dilma Rousseff falhou em recriar um imposto como a CPMF, que constava nos planos do ministro da Fazenda, Joaquim Levy (PEC 140).

Para Celina, caso se verifique que emendar a carta ficou mais difícil, os efeitos não serão sentidos só na capacidade de governar do próximo presidente, nem no avanço das reformas tributária, previdenciária e política. Também haverá impactos decisivos na regulamentação e na implantação das políticas públicas consagradas pela "Constituição Cidadã".

Um exemplo evocado pela professora é o da educação fundamental. Embora seja um direito fundamental, garantido no artigo 6 (é o primeiro da lista), o que efetivamente garante que a União, os Estados e os municípios invistam em universalizá-la é a existência do Fundeb (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica), sucessor do Fundef (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério).

Ambos foram criados a partir de emendas constitucionais, que modificaram artigos das disposições transitórias: o Fundef em 1996, com a EC 14, e o Fundeb em 2006, com a EC 53. Mas a obrigação de investimento que consta nessa última emenda expira em 2020 e, para manter os recursos da educação básica, vai ser preciso fazer mais uma emenda.

"Isso é preocupante. Podemos perder um sistema que, embora longe do ideal, foi capaz de universalizar a educação fundamental em apenas 30 anos", diz Celina. "O ensino básico é fornecido pelo município, mas é financiado pelo Estados e pela União, que suplementa salários de professores, merendas, transporte e equipamentos nos municípios mais pobres. Sem nova emenda, essa suplementação está em risco."