Eros Roberto Grau* - Ainda a prisão em segunda instância

- O Estado de S.Paulo

É só o Legislativo inovar, com prudência, nossos Códigos de Processo Penal e Civil

O texto do artigo 5.º, inciso LVII, da nossa Constituição - uma de suas cláusulas pétreas - é cristalino: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A partir daí afirmei aqui mesmo, em texto publicado no dia 22 de novembro, que só uma nova Assembleia Constituinte poderia impor a prisão após condenação em segunda instância. Desejo agora dar a mão à palmatória, pois essa minha afirmação decorreu da consideração isolada do artigo 5.º, inciso LVII, e não do todo que a nossa Constituição compõe.

Há alguns dias li num jornal uma notícia muito interessante. Plenamente consciente de que o artigo 60, parágrafo 4.º, IV, da nossa Constituição estabelece que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais, o presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia, cogita de algo novo. Uma emenda constitucional que estabeleça que as sentenças penais condenatórias transitarão em julgado imediatamente após sua confirmação em segunda instância, a partir daí tornando-se possível a propositura de ações rescisórias perante o Superior Tribunal de Justiça.

Retornei, então, à Constituição no seu todo e à prática da pesquisa, como a exercitava no meu tempo de jovem. De lá para cá, de cá para lá encontrei a ata da 23.ª Reunião Extraordinária da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, realizada em 7 de junho de 2011. Uma audiência pública destinada a debater a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 15/2011, que alterava os artigos 102 e 105 da Constituição para transformar os recursos extraordinário e especial em ações rescisórias. Audiência em torno da exposição do ministro Cezar Peluso, então presidente do Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria.

A leitura dessa exposição muito esclarece, especialmente quanto à origem dessa PEC, uma ideia do próprio ministro Peluso. Não de transformação desses recursos em rescisórias, porém de exclusão, retirada dos seus efeitos obstativos. Em síntese, o que ele então sugeria era que esses recursos passassem a ser dotados de eficácia rescindente ou rescisória. Vale dizer, desconstituição ou substituição de determinado juízo por outro.

Essa proposta de emenda constitucional, por alguma razão, não sei qual, foi arquivada. Mas a releitura da exposição de Peluso - além do quanto me esclareceu meu irmão de coração Aloysio Nunes Ferreira, que foi seu relator - é hoje, aqui e agora, fundamental. Permitam-me dela extrair alguns ensinamentos.

Nosso sistema recursal sendo composto de quatro instâncias, a mera admissibilidade de recursos impede o trânsito em julgado do quanto afirmado pelos nossos tribunais. Acontece que a nossa Constituição nada define sobre a coisa julgada e sobre o marco do trânsito em julgado. Faz referência a ambos os institutos, cuja definição é objeto de normas infraconstitucionais. Sucede que hoje, em virtude de um preceito infraconstitucional do Código de Processo Civil, a concepção de coisa julgada está ligada à condição de exaustão de todos os recursos possíveis. Bastará, portanto a alteração do seu texto para impor a prisão após condenação do réu em segunda instância.

A admissibilidade dos recursos não impedirá o trânsito em julgado das decisões recorridas. Seu eventual provimento pode conduzir à desconstituição, anulação ou cassação da decisão impugnada, caso em que o processo retornará ao tribunal de origem para que nova decisão seja proferida. Daí que esses recursos não consubstanciam ações rescisórias. Não se instaura um novo processo a partir deles. Eles somente ganham uma eficácia diversa, eficácia rescisória da coisa julgada, em caso de provimento. Coisa julgada que já se terá formado por julgamento nos tribunais de Justiça de segundo grau e nos tribunais regionais. O recurso extraordinário, o recurso especial e o recurso da área trabalhista continuarão sendo instrumentos de revisão do acerto jurídico das decisões dos tribunais locais e regionais. Recursos que não permitem exame de questões de fato e cuja possibilidade de conhecimento está adstrita unicamente a questões jurídicas, questões de Direito.

Outro ponto a considerarmos está em que a prisão após condenação do réu em segunda instância não reduz os direitos e garantias individuais. Nosso direito positivo assegura plenamente aos réus o direito de defesa mediante alegações e provas produzidas em primeiro e segundo grau de jurisdição. Em terceira e quarta instância as alegações giram apenas em torno de questões jurídicas.

No mais, procurando sintetizar suas afirmações quanto à presunção de inocência, nada, nenhuma referência a ela encontramos na nossa Constituição. Nada. Ao afirmar que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ela apenas confere a cada réu uma garantia de tratamento digno no curso do processo. É isso que a Constituição assegura.

A leitura da notícia que li num jornal a respeito do presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia, e a lição do Peluso, meu amigo, me fazem mesmo dar a mão à palmatória. Além de tudo, porque não me farto de afirmar, no quanto escrevo, que não se interpreta a Constituição em tiras.

A volta à juventude, quando eu não gozava da presunção de que sabia tudo e me dedicava mais à pesquisa, me dá plena consciência de que a nossa Constituição nada dispõe a respeito dos efeitos dos recursos especiais e extraordinários, matéria processual a respeito da qual a lei - não ela, a Constituição, em razão dessa ou daquela emenda - poderá/deverá dispor. O que me leva a sugerir que o nosso Poder Legislativo tudo resolva limitando-se a inovar, prudentemente, nossos Códigos de Processo Penal e Civil.

*Advogado, professor titular aposentado da Faculdade de Direito da USP, foi ministro do STF