Merval Pereira - Fux consequencialista

 

- O Globo

A decisão do ministro Luiz Fux de tirar do plenário virtual e levar para o presencial (através de videoconferência) o julgamento sobre a possibilidade de a Petrobras vender subsidiárias sem consulta ao Congresso, quando já havia três votos contrários, mostra a preocupação do novo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) com as consequências econômicas das decisões jurídicas.   

Uma votação do STF proibindo a Petrobras de criar subsidiárias para fins de venda de ativos pode matar a empresa, segundo o secretário especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados, Diogo Mac Cord em entrevista ao Valor Econômico. “Acaba o desinvestimento. Você amarrou as mãos dela. Você matou a empresa.”.  

O ministro Fux temeu que o plenário virtual julgasse sem a atenção que o tema merece. Recentemente, o placar foi favorável ao desinvestimento, e no caso a votação parecia contraditar o anterior veredicto. Essa preocupação do ministro Luiz Fux não é nova, e uma tese de mestrado do juiz federal Guilherme Maines Caon, tendo como orientador Luciano Benetti Timm, professor de Análise Econômica do Direito na Fundação Getulio Vargas, demonstra que ele é o divisor de águas para uso de análise econômica do direito no STF.  

Guilherme Maines Caon comprova com dados que Fux promove uma mudança de orientação no STF, agora favorável aos impactos econômicos e consequências práticas das decisões judiciais. A Análise Econômica do Direito é a disciplina que utiliza conceitos e técnicas da Economia para a formulação de normas jurídicas, ou para a aplicação do Direito e mensuração das consequências das leis ou das decisões judiciais.  

Exemplos são o voto no caso do Uber, a favor da livre iniciativa, também votos favoráveis à terceirização e à reforma trabalhista. Segundo o estudo, o ponto de inflexão foi o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) 5062, em 2016, relatada pelo ministro Luiz Fux, em que se fez a utilização detalhada e com rigor técnico de diversos institutos da Análise Econômica do Direito.  

Prevaleceu seu entendimento de que objetivo da lei sobre direitos autorais que estava sendo contestada pelo Ecad foi dar transparência, eficiência e modernização à gestão dos direitos autorais, reorganizando racionalmente o Ecad e as associações que o compõem.  

Ele lembrou que, segundo conclusões da CPI do Ecad, a falta de transparência era um problema histórico relatado pelos titulares dos direitos autorais. Segundo Fux, a liberdade de iniciativa, propriedade privada e liberdade de associação não são, por si, incompatíveis com a presença de regulação estatal.  

A partir deste julgamento, o Supremo Tribunal Federal passou a aplicar, segundo a tese,  de modo ostensivo e tecnicamente aprimorado, o instrumental da Análise Econômica do Direito em diversas decisões, especialmente devido à edição da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro em 2018, que estabeleceu o dever de o magistrado levar em consideração as consequências práticas da decisão judicial.  

A tese avaliou a evolução da aplicação da Análise Econômica do Direito pelo Supremo Tribunal Federal, constatando que houve um incremento qualitativo e quantitativo na aplicação da AED pelo STF a partir de 2015.  

Foram identificados trinta e nove acórdãos em que foi utilizado o raciocínio econômico pelo STF como fundamento para as decisões, no período de 1991 a 2019. No primeiro período, que vai até 2014, foram utilizados raciocínios econômicos em diversos julgados sem que houvesse um embasamento ostensivo e metodologicamente consciente do instrumental da Análise Econômica do Direito ou mesmo da Ciência Econômica.

A partir de 2015, os indicadores quantitativos levaram à conclusão de que houve um aumento, tanto do grau de densidade da fundamentação, como do grau de influência do raciocínio econômico, bem como do número de citações de autores do Law and Economics.  A análise qualitativa permitiu identificar um maior aprimoramento técnico na fundamentação dos acórdãos sob o aspecto do raciocínio econômico ou de Direito e Economia.