Compromisso constitucional, por Oscar Vilhena Vieira*

Folha de S. Paulo

Supremo terá a oportunidade de honrar o compromisso assumido pela nação brasileira com seus povos originários

Regime rigoroso de proteção foi arquitetado para neutralizar as artimanhas legais

O Supremo terá a oportunidade, nas próximas semanas, de honrar o compromisso constitucional assumido pela nação brasileira com seus povos originários, ao julgar um conjunto de recursos que definirá o futuro do regime de restituição e preservação das terras indígenas.

A Constituição de 1988 reconheceu aos povos indígenas os "direitos originários" sobre as terras que tradicionalmente ocupam, reparando séculos de violência e espoliação. As terras indígenas são "inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis", sendo "nulos e extintos… os atos que tenham por objeto a ocupação" dessas terras. Esse regime rigoroso de proteção foi arquitetado para neutralizar as artimanhas legais daqueles que cobiçam se apropriar das terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas.

A União recebeu a incumbência de demarcar essas terras em cinco anos. Passadas quase quatro décadas da promulgação da Constituição, ainda não concluiu sua obrigação. Essa omissão, somada a inúmeras ambiguidades do judiciário, tem fomentado conflitos e invasões de terras indígenas, muitas vezes por grileiros, madeireiros, garimpeiros, o que tem contribuído para a degradação do patrimônio ambiental de todos os brasileiros.

A tese do marco temporal, voltada a flexibilizar os direitos originários dos povos indígenas, foi finalmente derrubada pelo STF, em apertada votação, em 2023. A reação do parlamento, dominado pelos que cobiçam as terras indígenas, foi reintroduzir o marco temporal, por meio da lei 14.701/23, afrontando a decisão do Supremo. A lei foi imediatamente contestada.

Embora a maioria dos ministros tenha reafirmado a inconstitucionalidade do marco temporal, o STF, dessa vez, fraquejou. Num movimento de composição, adotou uma série de regras que colocam em marcha um processo de "desconstitucionalização material dos direitos indígenas", na expressão da APIB (Articulação dos Povos Indígenas do Brasil).

A ampliação das indenizações, para além das benfeitorias; a permissão de remoção dos indígenas para terras "alternativas"; a restrição das retomadas de terras pelos indígenas, em decorrência da omissão da União; o direito de retenção das terras pelos que as invadiram, enquanto não ocorrer a indenização; ou mesmo a possibilidade de futura redução de terras já restituídas, tornarão mais difíceis as novas demarcações e mais vulneráveis as terras já demarcadas.

É relevante destacar que esse movimento de desconstitucionalização de direitos tenha se aprofundado no contexto de um processo de conciliação, referendado pelo Supremo, mas rechaçado pelos representantes dos povos indígenas, por entenderem que suas posições não estavam sendo devidamente levadas em consideração.

Chama atenção, ainda, a invocação de precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos para fundamentar a flexibilização dos direitos indígenas às suas terras, quando o correto seria dar prevalência ao regime mais protetivo desses direitos. No caso, o regime estabelecido pelo artigo 231 da Constituição de 1988, que veda a remoção dos indígenas de suas terras, exceto em casos excepcionais, com autorização do Congresso Nacional, garantindo o retorno imediato logo que cesse o risco.

Há muito em jogo no julgamento que se avizinha. Primordialmente, os direitos existenciais dos povos indígenas, mas também a preservação de nossa biodiversidade e nossas florestas, já que os indígenas se demonstraram, ao longo da história, os melhores guardiões de nosso patrimônio ambiental. Por fim, esse julgamento coloca em questão nossa disposição de cumprir os compromissos que assumimos como nação.

*Professor da FGV Direito SP, mestre em direito pela Universidade Columbia (EUA) e doutor em ciência política pela USP. Autor de "Constituição e sua Reserva de Justiça" (Martins Fontes, 2023)