Quando mal calibrada, a democracia defensiva
pode se transformar no seu oposto: em vez de conter o autoritarismo, pode vir a
legitimá-lo sob outra roupagem
A democracia não é ingênua. Desde a
experiência europeia do século 20, marcada pela ascensão de regimes
totalitários que se valeram das liberdades para impor-se, compreendeu-se que
ela precisa de meios para se proteger. O paradoxo é conhecido: a tolerância
ilimitada pode levar ao fim da própria tolerância. Disso nasce a teoria da
democracia defensiva, que admite medidas excepcionais para neutralizar ameaças
reais e iminentes à ordem constitucional.
No Brasil, essa ideia encontra amparo na Constituição de 1988. Esta, no seu artigo 17, condiciona a criação e o funcionamento de partidos à observância da soberania nacional, do regime democrático e dos direitos fundamentais. Não obstante, é certo que a noção de “democracia defensiva” é mais ampla do que a questão partidária: envolve a possibilidade efetiva de as instituições reagirem aos riscos concretos ao funcionamento regular do Estado de Direito.
À teoria e à sua influência, todavia,
aplicam-se limites, sob pena de converterem-se em álibi para limitar
indevidamente liberdades públicas, enfraquecer o pluralismo e concentrar poder.
Logo, a democracia defensiva pressupõe um estado de coisas excepcional, e não
meras divergências políticas ou riscos hipotéticos. Diante de tal contexto,
deve haver meios para que as instituições possam agir.
Essa atuação, contudo, deve pautar-se por
critérios objetivos e transparentes, preferencialmente estabelecidos na própria
Constituição ou em lei específica. É imperativo que as intervenções, por terem
um caráter excepcional, estejam acompanhadas de um rigoroso dever de
fundamentação, da estrita observância ao devido processo legal e de
autocontenção. Nesse contexto, é salutar que tais medidas sujeitem-se a prazos
determinados e sejam orientadas pelo postulado da proporcionalidade.
Em 2020, no julgamento que analisou o
inquérito das fake news e o artigo 43 do Regimento Interno da Corte (ADPF 572),
o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a legitimidade da autodefesa
institucional, não sem estabelecer balizas. Na ocasião, compreendeu-se a
questão sem que ela implicasse um cheque em branco, sendo especialmente
pertinentes as ponderações do ministro Edson Fachin, relator do caso: “O STF
não pode ir além, mas não pode ser impedido de ficar aquém. Tal congruidade
entre Constituição e significados ou práticas demanda contenção, consistência,
nexo e lógica adstrita à normatividade jurídica. Essa fenda há de ser moderada
passagem, e não insustentável fissura com a ordem jurídica”.
Como se sabe, porém, o sistema não pode
depender apenas da confiança na autocontenção dos Poderes. A experiência
histórica e a teoria política demonstram que, na ausência de mecanismos
externos de controle, o poder tende naturalmente à expansão. Daí a relevância
de haver um controle recíproco entre os Poderes, que se dê de modo conjugado
com a transparência das decisões e a possibilidade efetiva de revisão das
medidas excepcionais.
Passados alguns anos do julgamento da ADPF
572, a atitude do STF suscita inquietações. A retórica da defesa da democracia,
legítima em si mesma, passou a justificar medidas de alcance e duração
indefinidos, decisões monocráticas com forte impacto político e investigações
conduzidas sem clareza quanto a seus contornos. Não se discute a gravidade de
atos como os ocorridos em 8 de janeiro de 2023. Mas a lição que a própria Corte
nos deu em 2020 continua válida: meios e fins precisam submeter-se ao devido
processo legal e aos limites constitucionais.
A democracia defensiva, quando mal calibrada,
pode se transformar no seu oposto. Em vez de conter o autoritarismo, ela corre
o risco de legitimá-lo sob outra roupagem, convertendo exceções em rotina e
concentrando poderes que deveriam ser moderados e fiscalizados. A História
mostra que a erosão institucional raramente se apresenta como ruptura súbita;
ela costuma vir embalada em boas intenções, sob a promessa de proteção contra
um mal maior.
O STF, como guardião da Constituição, também deve zelar pela forma pela qual a Constituição é aplicada. Sua autoridade não deriva apenas de se dizer em favor da democracia, mas de decidir nesse sentido com a observância de freios e contrapesos. É por isso que as funções de investigar, acusar e julgar não se devem confundir; que a pluralidade política precisa ser preservada; e que direitos fundamentais devem ser respeitados mesmo, e, sobretudo, quando se trata de proteger adversários impopulares.
A democracia tem sua qualidade dependente da
higidez dos seus alicerces. O equilíbrio institucional é tão essencial quanto a
reação firme a ameaças reais. O Brasil vive um momento em que é vital reafirmar
que a defesa da democracia inclui, necessariamente, assegurar que a referida
defesa observe limites. Sem eles, a autodefesa institucional deixa de ser um
escudo contra o autoritarismo para se tornar uma fonte de poder incontrastável.
E, nessa hora, já não é mais a democracia que se está defendendo.
•DIOGO LEONARDO MACHADO DE MELO, HAMILTON DIAS DE SOUZA, HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO, MIGUEL REALE JUNIOR E RENATO DE MELLO JORGE SILVEIRA SÃO ADVOGADOS E MEMBROS DA COMISSÃO DE ESTUDOS SOBRE O STF DO INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO – IASP
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