Nas últimas duas décadas a ciência política tem se debruçado sobre a questão que empresta o título a esta coluna. E o foco tem sido as novas democracias. Sob que condições o Judiciário ganha autonomia em relação aos ocupantes do Executivo? Em muitas situações a chave é delegação de poderes. Em princípio, interessa ao Executivo manter o Judiciário sob controle. Mas o enfraquecimento do controle pode ser de interesse dos próprios governantes que concedem independência ao Judiciário porque ao fazê-lo auferem ganhos. Ao garantir contratos internacionais, por exemplo, os governos obtêm ganhos reputacionais e maior fluxo de investimentos. Eles podem também ganhar credibilidade doméstica. Como Ulisses, que se amarrou ao mastro do navio para não ouvir o canto das sereias, as elites governamentais atam suas próprias mãos por auto-interesse. Este argumento explicaria porque alguns países autoritários - onde o Executivo poderia interferir no Judiciário com baixo custo político - tem Judiciário independente. Singapura é o melhor exemplo disso.
Em contextos das novas democracias, as elites do antigo regime que controlam o Estado podem ter interesse na autonomização do Judiciário porque Cortes independentes podem ser vantajosas. Seu papel seria impedir violações de seus direitos básicos - retaliações desmesuradas etc. - em um contexto pós-transição. Isto ocorreu em muitos países, como na África do Sul, onde a elite branca enxergou no Judiciário independente e no constitucionalismo (negados aos negros no regime anterior) instrumentos para cumprir este papel.
A delegação de mais atribuições e autonomia ao Judiciário bem como a expansão do papel que cumpre na sociedade pode ser também uma estratégia eficiente para uma coalizão governativa por outras razões. Ao omitir-se de tratar certos temas, as elites governamentais e legislativas podem transferir a culpa por decisões impopulares para o Judiciário. Esta estratégia é eficiente em temas divisivos que opõem grandes grupos sociais tais como o aborto. Onde há ônus importante e grupo de perdedores expressivos haverá maior propensão a adoção de tal estratégia. Ocorre que as elites judiciais também são atores estratégicos e podem também omitir-se ou - numa dupla transferência de culpa remeter as decisões de volta à coalizão governamental e sua base legislativa. Na realidade, o comportamento estratégico do Judiciário se manifesta de muitas formas. Durante o processo de transição à democracia o Judiciário pode tornar-se proativo e passar a decidir contra o governo. Com esta "defecção estratégica" em relação ao antigo regime, a Suprema Corte argentina, por exemplo, buscou legitimar-se no contexto pós transição.
Só a alternância no poder garante independência real
Mas nem sempre os governos obtêm benefícios com a autonomia das Cortes. Pelo contrário, a autonomia pode aparecer como ameaça. Da Argentina de Cristina Kirchner à Rússia de Putin, os ataques à independência das Cortes são parte essencial de um projeto de hegemonia. As pré-condições para o ataque são dadas pela ausência de competição política e baixos custos políticos deste tipo de estratégia. A combinação destes fatores tornam o Judiciário dependente. A alternância no poder garante o pluralismo na composição da Corte ao longo do tempo - pré-condição essencial para o exercício da independência. Esta sim a independência que importa.
O sonho de todo autocrata é livrar-se dos membros da Cortes superiores (como o fez Fujimori, em 1992, demitindo todos os membros da suprema Corte peruana, ou Costa e Silva com o AI 6, com o qual aposentou dois membros do STF) e nomear a totalidade dos seus membros. Quando estratégias deste tipo têm alto custo, o recurso é aumentar o número de titulares, logrando uma maioria "manufaturada", como fez Menem na Argentina em 1994, ou Castelo Branco, em 1965, que através do AI-2 ampliou a composição do tribunal de 11 para 16 membros. Em contexto pós-transição, a manipulação assume a forma busca do controle total da Corte através da nomeação partidarizada de membros e/ou a manipulação informal. Os limites dessas estratégias são dados pela competição política e pelos custos junto à opinião pública.
Como podemos dizer que um Judiciário é independente quando nos deparamos sobre um caso concreto? Ao longo da última década oito estudos se propuseram a mensurar a independência judicial. As dificuldades metodológicas envolvidas convertem o esforço de mensuração em uma tarefa de Sísifo. Todavia, verifica-se uma certa consistência de resultados para a América Latina para o período. O Chile apresenta-se como o país dotado do Judiciário mais independente. O Brasil aparece em segundo lugar (muitas vezes empatado com outros países nesta posição) em seis de sete estudos existentes. Este desempenho é produto da competição política e das inovações trazidas pela Constituição de 1988. Em outro estudo sobre a volatilidade da composição das supremas Cortes - indicador potencial de interferência do Executivo - entre 1904 e 2006, nas Américas, o Brasil apresentou a menor pontuação, atrás apenas dos EUA.
No entanto, o pluralismo na composição do STF vem se reduzindo ao mesmo tempo em que seu papel social vem aumentando. Há sinais de potencial degeneração institucional: inusitados encontros, em escritórios privados, entre um ex-presidente e ministros do STF às vésperas de um julgamento em que o primeiro está envolvido embora não indiciado; ministro do STF, ex-advogado do partido do presidente, que não se declara impedido em julgamento de ex-chefe etc. A lista é longa.
Como aparecerá o STF nos futuros rankings internacionais de independência judicial? Provavelmente mal, mas ranking é o que menos importa.
Marcus André Melo é professor da UFPE e "Fellow" da John Simon Guggenheim Foundation. Foi professor visitante da Yale University.
FONTE: VALOR ECONÔMICO
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