Populismo político não pode derrubar presunção de inocência, dizem advogados

Juristas, constitucionalistas e penalistas rechaçam avanço de PECs no Congresso pela prisão após condenação criminal em segunda instância e para driblar decisão do Supremo que enterrou medida

Pepita Ortega e Pedro Prata | O Estado de S. Paulo

A Câmara deu início nesta terça, 12, à discussão das PECs (Propostas de Emenda Constitucional) que, se aprovadas, permitirão a prisão após condenação criminal em segunda instância. Mas especialistas do Direito contestam a criação de uma PEC neste caso. Como o advogado Daniel Gerber, mestre em Direito Penal e Processual Penal. “Uma PEC é algo absolutamente equivocado na medida em que emenda constitucional não pode alterar cláusula pétrea.”

“Se fôssemos mexer no conceito da presunção de inocência teríamos que alterá-lo através de uma nova Constituinte”, sustenta Gerber.

Para o advogado, também não é possível mexer no artigo 283 do Código de Processo Penal, que vincula a prisão ao trânsito em julgado da sentença condenatória, ‘já que este artigo acabou de ser declarado constitucional pelo STF’.

“A saída adequada, portanto, é uma lei ordinária, que antecipe o trânsito em julgado de uma causa para a segunda instância”, sugere. “Ou seja, na segunda instância o processo estará terminado. Nessa ótica, os recursos constitucionais passarão a ser ações autônomas de impugnação. A pessoa poderá recorrer aos tribunais superiores, mas por meio de ações autônomas de impugnação.”

Para o advogado, porém, toda essa análise sobre a antecipação do trânsito julgado só é válida se fizer parte de um projeto muito maior de despenalização e descriminalização de inúmeras condutas do Código Penal.

“A verdade é que no Brasil se pune muito com pena de prisão delitos que jamais deveriam levar alguém ao cárcere”, considera Daniel Gerber.

Segundo ele, ‘dentro de uma política despenalizadora ficaria de bom tom adiantarmos o trânsito em julgado para a segunda instância, mas apenas dentro desse contexto’.

O advogado constitucionalista e criminalista Adib Abdouni considera ‘razoável a indignação do público leigo acerca da recente decisão do STF, que proíbe a prisão após condenação criminal em segunda instância’.

Mas ele argumenta. “O fato jurídico indiscutível é que o legislador constituinte originário optou por adotar regra garantista inabalável, no campo dos direitos e garantias fundamentais, segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

Adib Abdouni avalia que ‘as propostas de congressistas para alterar o texto constitucional por meio de Emenda à Constituição, de modo a autorizar a prisão após condenação em segunda instância, não merecem reflexão maior a respeito de sua correção ou não do ponto de vista jurídico’.

“São iniciativas impróprias, e, sobretudo, inconstitucionais, por vício insanável que as acomete já em seu nascedouro”, afirma.

Para Abdouni, ‘tal alteração só pode ser feita por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte’.

POPULISMO POLÍTICO

Para o constitucionalista, o entendimento favorável à execução provisória da pena ganha ‘contornos de populismo político em nítida subversão da ordem jurídica, tornando tábula rasa um dos mais fundamentais mandamentos constitucionais de proteção do indivíduo, em combate ao arbítrio e ao abuso do Estado punitivo: a presunção de não culpabilidade’.

Vera Chemim, também constitucionalista, mestre em direito público administrativo pela FGV, avalia que ‘a possibilidade de se modificar o conteúdo material de um direito fundamental esculpido no artigo 5.º, da Constituição Federal de 1988, qual seja, o da presunção de inocência, por meio de uma Emenda Constitucional promete um debate polêmico, tanto do ponto de vista do Direito Constitucional, quanto pelo fato de que aquela possibilidade, uma vez concretizada, afetaria direta ou indiretamente personalidades do mundo político e, por consequência, remeteria igualmente a uma discussão, cujo pano de fundo seria político-ideológica’.

Para ela, ‘do ponto de vista constitucional há que se analisar sobre o caráter absoluto de um direito fundamental individual relativamente a um direito fundamental coletivo’.

Vera Chemim diz que ‘a discussão remete igualmente à hipótese de se elencar um novo dispositivo constitucional fora do artigo 5.º e que teria a função de regulamentar explicitamente a interpretação do princípio de presunção da inocência enquanto cláusula pétrea’.

“Esse suposto procedimento levantaria o debate na doutrina, sobre as teorias que reconhecem ou não direitos fundamentais formais, isto é, expressos em sessão especial, de uma Constituição e outros direitos fundamentais espalhados em seu texto, mas que não teriam o status de ‘formais’ e sim de direitos materialmente fundamentais”, argumenta Vera.

No entendimento da advogada ‘existem ainda outros elementos relevantes a serem introduzidos, mas essa é a questão’.

“Um risco é iminente”, alerta. “O de se fazer uma Emenda Constitucional ou mesmo um dispositivo legal que venha a ‘abolir’ o núcleo essencial daquele princípio e provocar, posteriormente, uma nova judicialização do tema.”

RUPTURA CONSTITUCIONAL

O advogado Tony Chalita, sócio do departamento de Direito Eleitoral e Político do BNZ Advogados, ressalta que ‘agarrar-se nos tentáculos da proteção irracional da moralidade e do combate à impunidade, omitindo-se, por desconhecimento e ignorância ou desprezo consentido, o texto constitucional, é advogar pela corrosão do Estado Democrático de Direito’.

“Do ponto de vista estritamente constitucional, não se pode admitir a utilização de um expediente desta natureza para satisfazer a ira punitivista cada vez mais latente em nosso ambiente social”, crava Chalita.

Ele é taxativo. “Não vejo, portanto, sob qualquer ótica, a possibilidade de se admitir uma interpretação que negue a vigência do parágrafo 4.º do artigo 60 da Constituição Federal, que expressamente impede qualquer proposta de emenda violadora ou simplesmente redutora de direitos e garantias individuais. Imaginar o contrário, é abrir um precedente gravíssimo, que, a depender da conveniência aceitaria mudanças na forma federativa de Estado, no voto e, inclusive, na estrutura de separação de poderes hoje existente.”

Chalita faz uma reflexão. “Mas, se ainda assim, a ‘pressão das ruas’ exigir o contrário, seremos conduzidos a um ambiente de ruptura constitucional que poderá trazer efeitos catastróficos às conquistas democráticas alcançadas nos últimos anos.”